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企业法讯 | 借款人到期不还钱,保证人应承担连带保证责任还是一般保证责任?

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今日精选

JAN. 2024

  • 为了保证债权的实现,越来越多的出借人会要求借款人提供保证。而保证引发的纠纷也呈增多趋势,其中重要的一点是保证方式推定规则的适用问题。司法实务中,如何区分一般保证与连带责任保证仍然是较为困难的问题。


一般保证责任与连带保证责任承担方式的不同关系到案件最终执行回款的时间、条件甚至会直接影响到能否回款。很多债权人、债务人在签署借据时往往认为有担保人的签字捺印就能安心,但实际上,对担保条件、时间的描述也同样重要。

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01

什么是一般保证责任与连带保证责任?



01
一般保证

是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容具有债务人应当先承担责任的意思表示,应当认定为一般保证。一般保证最典型的特征就是一般保证人享有先诉抗辩权。



02
连带责任保证

是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,应当将其认定为连带责任保证。

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02

一般保证责任与连带保证责任的区别



一、有无先诉抗辩权不同





这是二者最本质的区别,也是理解一般保证与连带责任保证的关键。在连带责任保证中,保证人不享有先诉抗辩权,保证人与债务人之间负共同连带责任。因此,在合同履行期限届满,债务人没有清偿主债务或者发生当事人约定的情形时,债权人既可以要求债务人承担责任,也可以要求保证人承担责任。但在一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,其在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任。


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二、设立的方式不同





根据《民法典》第六百八十八条和第六百八十六条第二款的规定,如果当事人要设立连带责任保证,只能通过书面方式明确约定。在当事人没有约定保证方式或者对保证方式约定不明的情形下,不能成立连带责任保证,只能认定为一般保证。



三、当事人的法律地位不同





按照债务人承担责任先后次序的不同,民事责任可以分为第一位的责任和第二位的责任。第一位的责任又称首要责任、本位责任,是指先于他人承担的责任。第二位的责任,又称次要责任,是指在向第一位的责任人行使权利无果后才可以主张的责任。


连带责任保证人的地位更类似于债务人,因为债权人在主合同债权到期或者发生当事人约定的情形时,可以直接向连带责任保证人主张债务的履行或者要求其承担责任,而无须先向债务人主张。而在一般保证中,保证人承担的是第二位的责任。只有当已就债务人的财产为强制执行但仍不能满足债权人的债权时,债权人才能请求一般保证人承担保证责任。


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03

如何识别什么情况下属于

“对保证方式没有约定或约定不明”?



>>

《民法典》第六百八十六条第二款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”由此出发,实践中有观点认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”字样,就应认定为一般保证。


实则不然,《民法典》规定的上述推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之,如果可以通过意思表示解释规则,确定当事人承担的是连带责任保证的,就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在对保证人的意思表示进行解释时,要坚持以下规则: 


一是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的,应当将其解释为一般保证,如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容; 


二是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的,应当将其解释为连带责任保证,如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。


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04

常见问题



一、保证合同约定债务人“不能到期履行债务”“不能按期履行债务”“不能如期履行债务”“不能到期偿还借款”,保证人承担保证责任的,应当如何认定保证人承担保证责任的方式?
以上问题表述的核心是“不能”,“到期”是修饰“不能”的,因此,应当解释为在主债务到期且主债务人不能履行债务的情况下,保证人才应当承担保证责任,这就表明了保证人承担保证责任的顺序性,所以应当解释为一般保证。

二、保证合同约定债务人“到期不能履行债务”“到期不能偿还借款”,保证人承担保证责任的,应当如何认定保证人承担保证责任的方式?

与前述约定不同的是,本题表述的核心是“到期”“按期”“如期”,“不能”是修饰“到期”“按期”“如期”的,其含义是,一旦债务人到期不履行债务,保证人即承担责任,由于债务人只有到期才有义务履行债务,所以该约定表明,一旦主债务到期,债权人既可以请求债务人履行义务,也可以请求保证人承担保证责任,保证人履行保证责任没有顺序性,没有债务人应当先承担责任的意思表示,因此,保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。

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三、当事人在保证合同的文字表述中有的具有债务人应当先承担责任的意思表示,有的又不具有此意思表示,应当如何认定保证人承担保证责任的方式?

根据《民法典》第六百八十六条第二款关于减轻保证人责任规定的精神,应当认定题述约定属于该款规定的当事人在保证合同中对保证方式“约定不明确”,从而认定为一般保证。

四、保证人为被执行人提供保证,其性质是一般保证还是连带责任保证?

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条规定:“人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”

根据该条中“如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时”“人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”这样的文字表述,应当认定保证人享有先诉抗辩权,保证人承担保证责任的方式为一般保证。

日常生活中,资金往来是常事。如果作为出借人,担心借款人不能按时还钱,希望增加保证人,最好明确保证人的保证方式和保证期限;如果作为保证人为他人的借款行为提供保证,则应当看清自己的保证责任方式后再签字。

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  相关法规 丨 Regulations 



《中华人民共和国民法典》第一百四十二条 


有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。


无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。


第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。


第六百八十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:


(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;

(二)人民法院已经受理债务人破产案件;

(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。


第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

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