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JULY . 2022

• 日渐纷繁复杂的商事活动中，出现了越来越多公司对外担保的情形。然而，实践中公司在对外提供担保时按照规定形成内部决议的情况甚少，部分谨慎的债权人在要求保证人提供其内部同意对外提供担保的相关决议的情况下，保证人会通过其内部程序形成该决议。对于那些没有经过内部决议，公司便对外提供担保的协议是否就当然无效呢？

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”简而言之，公司对外担保，需符合以下条件：

① 由董事会或者股东会、股东大会决议；

② 在公司章程规定的限额内；

③ 公司股东或者实际控制人提供担保的，不得参与关于担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

司法实践中，对于《公司法》第十六条存在两种裁判观点。第一种裁判观点认为，该条规定是公司内部管理性规范，是否违反不影响公司对外合同的效力。第二种裁判观点认为，该条规定具有相应的外部效力，根据该条规定合同相对人负有对于公司内部决议进行形式审查的义务，即合同相对方应当要求公司提供内部决议书。

不难发现，实际商事活动中，完全按照相关法律法规和公司章程规定就对外担保提供召开股东会或股东会决议的少之又少。因此也容易引起股东间内部的纷争。是不是未经股东会内部决议，对外提供担保的协议就当然无效呢？答案是否定的。

根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》规定第19条规定，【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

① 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

② 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

③ 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

④ 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《民法典担保制度解释》第七条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

由上述规定可知，在法定代表人越权提供担保而相对人系恶意时，公司尽管不承担担保责任，但并不意味着公司不承担任何责任，而是要为其过错承担损害赔偿责任，该责任性质上属于缔约过失责任，其规范依据是《民法典》第六十二条和《民法典担保制度解释》第十七条。公司承担损害赔偿责任的前提是其具有过错。

《民法典》对法人采实在说而非拟制说，将法定代表人作为法人的机关而非代理人，故此种过错应该是公司自身的过错而非法定代表人的过错，主要表现为对法定代表人的选任监督过错，以及公章管理等方面的过错。

需要指出的是，《民法典担保制度解释》第七条第一款第（二）项规定的是“参照”而非“依据”,原因在于,《民法典担保制度解释》第十七条第一款适用的前提是，担保合同是基于担保人的意思订立的，不存在主体资格确认的问题；而法定代表人越权担保时，不能认定担保合同为公司订立。

比如，公司担保决策机构是否真实召开了会议，会议程序是否有瑕疵，决议上的股东或者董事的签名是否真实，有无存在伪造的情况。但相对人作为公司之外的人，很难全程到场监控公司担保决议的起草过程中的争议，也不可能参与公司内部整个决策过程。要求相对人进行实质审查对相对人要求过于严苛。

因此，通说认为相对人仅负形式审查义务，即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查，即审查相关材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。

在形式审查标准之下，相对人无须审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵，如形成公司担保决议的董事会或股东（大）会会议的通知程序、召集程序和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定；无须审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。

需要注意的是，对公司担保决议的形式要件的审查，不限于审查公司是否提交了股东或董事签署的公司担保决议，相对人还应进一步与公司章程比对决议上签章的股东的一致性（但并不审查签章的真实性），以审查股东或者董事的身份是否属实，计算签章股东所持表决权是否达到《公司法》或公司章程所定最低比例（董事会作出决议时无此要求）。

在关联担保情况下，需特别关注应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以担保决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造。