又是一年春节时，也意味着，企业迎来了员工跳槽的高发期。企业面对高级管理人员、高级技术人员的跳槽，特别是掌握了企业核心技术或商业秘密的员工，让老板们头痛不已。本期法讯将为大家介绍“竞业限制”制度，让企业通过合理、有效的使用竞业限制制度，从而降低企业因人才流失带来的损失。

什么是竞业限制

简而言之，竞业限制是用人单位为了保护企业自身商业秘密、保持竞争优势，而要求特定的员工在双方劳动关系终止或解除后的一定期限内不从事与原单位有竞争关系的工作，在竞业限制期限内企业给予该特定员工一定的经济补偿。

1.竞业限制的对象

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2.竞业限制的期限 

竞业限制的期限可以由用人单位与劳动者约定，但是最长不得超过2年，超过部分无效。 

3.竞业限制的表现形式 

 竞业限制条款可以在用人单位与劳动者签订劳动合同的同时在《劳动合同》中约定，也可以在类似《保密协议》中进行约定，还可以在双方终止或者解除劳动合同后另行签订《竞业限制协议》等多种形式存在。

4.竞业限制的具体内容 

竞业限制的范围、地域、经济补偿可以由用人单位与劳动者自由约定。

典型案例

[（2015）深中法劳终字第4312号]郭某于2009年入职深圳甲公司工作，双方在《劳动合同》及《关于保护商业秘密的协议》上约定了郭某的竞业限制义务，没有约定甲公司支付竞业限制经济补偿的义务。后郭某于2013年8月29日离职，并入职与甲公司存在竞争关系的乙公司。甲公司认为郭某违反了竞业限制义务而申请仲裁，郭某因不服仲裁结果而提起诉讼,后又上诉至深圳市中院。

本案的主要争议焦点：

1.关于双方当事人关于竞业限制的约定是否对上诉人郭某发产生法律约束力的问题。 

法官认为双方当事人签订上述竞业限制协议时意思表示真实，没有证据证明存在欺诈、胁迫或乘人之危等影响协议效力的情形，协议内容没有违反法律的禁止性规定，依法应当认定上述协议有效，双方当事人均应依法履行协议所确定的义务。 

至于竞业限制协议没有约定用人单位应当支付的竞业限制经济补偿金标准的问题，根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定，在深圳经济特区，当用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中没有约定竞业限制经济补偿金标准时，应当按照法律的明确规定，按照劳动者离开用人单位前最后十二个月月平均工资的二分之一标准确定竞业限制经济补偿金标准，并不因此影响相关协议的法律效力。 

2. 关于甲公司没有按照法律的规定（劳动者离开用人单位前最后十二个月月平均工资的二分之一标准）向本案上诉人郭某支付竞业限制经济补偿，是否能使上诉人郭某发当然地免除竞业限制义务。 

法官认为，即使被上诉人甲公司存在未按法律规定最低标准支付竞业限制经济补偿的情形，但上诉人郭某并未能提供证据证明其已行使了竞业限制协议的解除权，并使相关意思表示到达了被上诉人甲公司。原审判决据此认定上诉人郭某发的竞业限制义务尚未解除，双方当事人仍受竞业限制协议的法律约束，符合法律规定，本院依法予以维持。

未约定经济补偿的竞业限制条款有效，但是不免除公司支付经济补偿金的义务

关于缺乏经济补偿的竞业限制协议的效力问题,随着2013年2月1日的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的颁布，无论是理论界还是司法实践，一般认为：未约定经济补偿的竞业限制条款有效。竞业限制协议是在劳动者与用人单位双方协商一致、诚实自愿的基础上签订的，是双方真实意思的表示，除非双方另有约定，否则经济补偿的约定或者支付与否并不是竞业限制协议或条款生效的前提条件。 

至于未约定经济补偿金的情况下，在发生纠纷时，法院通常按照以下方式予以解释或认定：首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。 

其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法意志，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，因当事人未约定具体的经济补偿数额时，则由法官根据综合多种因素作出裁量。 

换言之，在竞业限制协议中没有约定经济补偿，用人单位同样应当在双方劳动合同终止或者解除后按月向竞业限制的劳动者支付经济补偿。

深圳地区为该劳动者离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，否则员工有权要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并选择继续履行竞业限制协议或者通知用人单位解除竞业限制协议。

员工未依法行使解除权前，未约定经济补偿的竞业限制协议对员工具有约束力

依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，劳动者在用人单位未依约支付竞业限制经济补偿的情况下，具有对双方竞业限制协议的解除权。合同解除是在合同有效成立以后，合同履行或全部履行之前，由于具备了合同解除的相关条件，而由合同的相关当事人的意思表示而使合同关系归于消灭的法律制度。合同解除权属于形成权，以当事人的意思表示而发生解除合同的效力。因此，解除权人在解除合同时，必须使相关的意思表示到达相对人，方才发生解除合同的效力。 

因此，即使员工签订竞业限制条款缺乏经济补偿，在员工未依法行使解除权前，该未约定经济补偿的竞业限制协议对员工具有约束力。

海涵律师建议

人才是企业的核心竞争力，制度设计是留住人才的关键，而竞业限制制度则是企业留住人才、保持竞争优势的制胜法宝。对于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员我们有必要通过竞业限制协议来激励与约束他们。 

建议一：审慎确定签订竞业限制协议的员工范围 

竞业限制约束员工的劳动权利，就业范围缩小，故适用应有一定限制范围，只能针对于真正掌握公司商业秘密的员工，如公司高管、高级技术人员以及其他知悉公司商业秘密的员工。即，公司虽然与员工签订竞业限制协议，如员工未能真正掌握商业秘密，则该协议约定无效，员工无需承担竞业限制义务。 

深圳地区存在司法案例认为如员工不属于《劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即使双方存在竞业限制的约定，该约定亦无效。 

建议二：公司应当与涉密员工一对一签订竞业限制协议 

竞业限制的主体范围应当仅限于涉密员工，如果在《员工手册》中笼络规定竞业限制，其一，竞业限制规定极有可能被认定为无效，其二，竞业限制条款本应通过公司与员工双方协商而成，为一类个性化的协议，如通过《员工手册》统一规定，其中细节与个性化难以体现，也恐有规定不详尽之问题，再者，如果针对全体员工，对公司来说支付离职员工竞业限制经济补偿将面临极高的成本。 

海涵律师建议，公司在与涉密员工一对一协商后，签订书面竞业限制协议，将双方的权利义务详尽罗列。 

建议三：合理设置员工竞业限制经济补偿及违约金

司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。　　

同时，司法实践中针对此类竞业限制条款的经济补偿金存在裁判不统一的现象，参考我国各法院的审判实践，明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%以确定竞业限制的经济补偿金，深圳市为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的50%（适用于非专利技术和技术信息保护），且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

实务中，违约金以员工离职前一年收入总额的3-5倍为宜，公司亦可根据员工的收入状况、竞业限制经济补偿、任职年限等情况，酌情调整。

▼ 相关法规：

1.《劳动合同法》

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 

2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 

3.《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》 

第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。 

4.《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》 

第二十条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 

用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。