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企业法讯 | 订金、定金、押金、保证金等“五金”有何区别,哪些可以退呢?

作者:商事交易事务部

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今日精选

SEPT . 2022

  • 在我们日常的商事交易中,时常会遇到各种交易性质或类型的合同中约定了不同的金额款项,比较常见的主要有订金、定金、押金、保证金、违约金。这几个“金”有些虽然很相似,但在法律含义上面却有明显的不同。许多人对上述“五金”存在不同程度的误解,导致混用、错用甚至是滥用的现象时有发生。


例如,将“定金”写成“订金”,虽然仅是一字之差,但是它们反映出来的法律效果却大相径庭,所谓“一字值千金”其实并不为过。那么,就让海涵律师来为您介绍这“五金”到底有何不同。



01
订金


订金在日常商事交易及经济活动中被广泛的采用。严格讲订金只是一个习惯用语,而非法律概念。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人缴纳的金钱,不具有担保的功能,一般情况下,交付的订金视为预付款,在交易成功时,订金充当货款,在交易失败时,订金应全额返还,收受订金的一方即使违约,仍应承担返还订金的义务。



一般情况下,订金作为预付款,它不具备定金性质,交付订金的一方主张定金权利的,人民法院不予支持。


例如:甲向乙购买了一个价值500元的商品,双方约定由甲向乙交付100块钱的订金,这100块钱就充当货款,甲只要再给乙400块就好了;但是如果甲付了订金之后又不想要这个商品了,是可以让乙把这100块钱还回来的。


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02
定金


定金是一个规范的法律概念,它是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。依据《民法典》相关规定,收受定金的一方违约时,“定金”双倍返还;交付定金的一方违约时,“定金”不予返还。 

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在签合同时,双方对定金必须以书面形式进行约定,同时约定定金的数额和交付期限,给付定金的一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还。 

同时,还需要注意的是,定金的数额由合同双方当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过的部分,人民法院在审判中通常不予支持。例如:甲乙双方签订了一份标的额为10万元的买卖合同,最多只能约定2万元的定金,超过2万元的部分不适用定金的相关法律规定。 

另外,定金作为一种担保,当给付定金的一方不履行约定的内容时,无权要求返还定金;当收受定金的一方不履行约定的内容时,应双倍返还定金。 

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例如:甲乙双方签订了一份标的额为10万元的买卖合同,合同约定了定金为2万元,甲方按照合同约定支付给乙方2万元定金。如果甲方不履行合同约定的内容,则无权要求乙方退还该2万元定金。如果乙方不履行合同约定的内容,乙方应双倍返还甲方定金,即总共须返还甲方4万元。

一直以来,订金和定金都极容易被搞混,一字之差,内容大相径庭,这两者的主要区别如下:

(一)二者产生的基础法律关系不同:定金合同相对于主合同而言是从合同,除非当事人有特殊约定,主合同无效则定金合同亦无效;而当事人关于订金的约定是主合同的组成部分。


(二)二者的功能不同:订金不具有债的担保功能,其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为。


(三)二者的作用不同:定金一经给付,则发挥制裁违约方,补偿守约方的功能;而订金给付后,如发生一方违约,导致解除合同的情形时,收受订金的一方必须如数退还订金。


(四)二者适用的范围不同:定金担保方式,可以适用于各种合同;而订金只适用于金钱的给付为一方履行债务的合同中,多见于买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同之中。


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03
押金

押金是指为了担保债务的履行,债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有的行为,押金是质押担保的一种特殊形式,在债务人不履行合同的债务时,债权人可以从押金中优先受偿。


因为押金本质上属于质押范畴,所以押金和定金也有明显区分:

(一)定金担保的是债权,不具有物权效力;而押金应属于担保物权的范畴。 

(二)定金是法定的担保方式,而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式,我国法律既未明确承认也不禁止押金这种担保方式,当事人可以根据交易习惯在合同中予以约定。 

(三)设定人的范围不同:定金的设定仅限于被担保合同的当事人,而押金的给付可以是主合同的债务人,也可以是债务人以外的第三人。 

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(四)约定限额法律规定不同:定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十,而押金的数额可由当事人自由约定,其数额可以高于或者低于主合同的标的额,但也是在法律规定的合理范围之内。 

(五)制裁后果不同:定金具有惩罚违约方的功能,而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用,其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即,给付押金的一方当事人不履行合同义务的,无权收回押金;而接受押金的一方当事人不履行合同义务的,并不承担双倍返还押金的义务。


例如:房屋租赁合同中甲向乙租了一个房屋,双方约定由甲向乙交付1500元作为押金,要是租赁到期,乙已经结清所有费用,则1500元的押金就返还乙;要是乙租赁到期时还未付清房租,则甲就可以在这1500元的押金中扣除租金。




04
保证金

保证金是合同当事人一方或双方为保证合同的履行,而留存于对方或提存于第三人的金钱。在许多情况下,都有保证金的存在,比如合同保证金、期货交易保证金、取保候审保证金等等。

在现实生活中流行的保证金主要有两种形式:一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金,是双方在合同成立时候,为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人(通常为公证机关)提存的保证金。

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保证金同定金一样,都有担保合同实现的作用,不同之处在于,保证金没有双倍返还的功能,且当事人可以自行约定定金的作用功能,却不能以相同方式要求保证金的作用功能。

同时,保证金留存或提取的时间和数额是没有限制的,而按照法律规定,定金的总额是不得超过主合同总价款的百分之二十的,且定金必须在合同约定时或合同签订前给付。

例如:甲和乙签订了一份加工承揽合同,为了保证合同的履行,双方可以约定各交付1000元的保证金在公证机关进行提存。要是因为甲的原因而导致合同没有履行,则这保证金就作为赔偿金给乙,反之亦然。


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05
违约金

违约金,是指当事人在签订合同时,一方当事人违反合同约定内容的,应当向对方支付的一定数额金钱或财物,来弥补对方因违约而遭受的损失。

违约金约定的数额不应过高或过低,否则极易产生不必要的纠纷。根据《民法典》第五百八十五条的规定:“【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”


同时又根据《民法典》第五百八十四条:“【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”所以说大家在平时签合同时,违约金约定的数额原则上不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失,否则会被认定为“过分高于造成的损失”,而无法得到法院的支持。 

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另外,违约金与定金条款,二者不可并用,只能选择其中一个进行主张。通常做法是选择适用违约金或者适用定金条款中对自己最有利的那一个。其法律依据是《中华人民共和国民法典》第五百八十八条第一款规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 

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例如:甲、乙签订了一份10万元的买卖合同,甲向乙交付了2万元定金,同时双方又约定任何一方违约,都需赔偿对方3万元违约金。试问在这种情况下,如果乙方违约拒不履行该买卖合同,甲方最多能要回多少钱呢?

正确答案是:5万元。可能很多朋友不禁要问,为什么会是5万元呢?理由如下: 

第一种情况,若甲方主张定金条款,可以要求对方双倍返还定金,但是不要忘了前文所述的内容,不得同时主张违约金,因此甲总共会得到4万元。 

第二种情况,若甲方主张违约金,此时甲方可以要求乙方赔偿3万元违约金,外加乙方原额退还的2万元定金,此种情况下甲方可以要回5万元。     

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虽然违约金与定金都有担保合同履行的作用,但两者的区别相当大:


1.

根本目的不同

定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式。而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式、是约束双方履行合同的一种赔偿损失。

2.

交付的时间不同

交付的时间不同:定金是签订合同时或之前预先支付的,作为签订合同或履行合同的担保,具有双倍返还的惩罚性;违约金是双方在合同种约定的,违约方应支付的赔偿金,不事先支付。

3.

发生的根据不同

发生的根据不同:定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。定金是交付后才生效,也就是说,即使双方合同约定了定金,但是定金实际没有交付,则该定金条款不生效;而违约金是诺成生效的,只要双方按照合同约定签字或盖章后合同生效,就具有法律效力。

4.

确定的标准不同

确定的标准不同:定金的数额不能超过法律规定的数额,根据担保法的规定,定金最高不能超过合同标的额的20%,超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质,是根据违约可能造成的损失额来确定。

5.

生效条件不同

生效条件不同:定金是支付以后生效的,如果商品销售没有完成作为合同担保的一种方式,应当双倍偿还定金;违约金是诺成生效的,只要合同成立,违约条款约定明确,违约金在合同生效时就生效了。合同一旦签订,即法律行为生效,如有一方不按合同执行,就要按合同所约定的违约金金额赔偿给予对方。


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06
实操建议

一般情形下,没有特别约定时,订金、押金或者保证金都不是定金,没有双罚性质。但要注意,根据合同的约定,有时它们在性质上就是一种定金。并且,定金和违约金是不能够同时并用。

基于上述关于定金、订金、押金、保证金及违约金理解和认识,建议当事人在经济生活中根据自己的需要,合理的选择使用;但必须明确的是:如果选择定金担保方式,则必须在合同中明确约定定金合同的性质,且其约定必须符合法律关于定金限额的规定,且必须采用书面的形式约定。

定金、订金、押金、保证金、违约金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同,在签订合同时,应当在对“五金”有着充分了解的情况下,谨慎选择,以保障合同权益。

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相关法规 丨 Regulations 


《行政处罚法》


第三十二条 当事人有下列情形之一,应当从轻或者减轻行政处罚:    

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;

(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;

(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。 


第三十三条 违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。


当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。   


对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。 


第四十五条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。 

   

行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。


第五十五条 执法人员在调查或者进行检查时,应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。 


当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 


第六十三条 行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:    


(一)较大数额罚款;

(二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物; 

(三)降低资质等级、吊销许可证件; 

(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业; 

(五)其他较重的行政处罚; 

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。 


当事人不承担行政机关组织听证的费用。 


第六十四条 听证应当依照以下程序组织: 


(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后五日内提出; 

(二)行政机关应当在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员听证的时间、地点; 

(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行; 

(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避; 

(五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理; 

(六)当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的,视为放弃听证权利,行政机关终止听证; 

(七)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证; 

(八)听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的,由听证主持人在笔录中注明。

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